Ardilosamente????? Que feio!!!!!

Declaração de Voto - Celso Rotoli de Macedo
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 141.768-5 DE CURITIBA E Nº 145.959-2 DE MARINGÁ.

IMPETRANTES: ENIETE ELIANA SCHEFFER NICZ E JORGE GANGORRA VILLELA.

LITISCONSORTE PASSIVO: SIDNÉIA MARIA PORTES NAME.

IMPETRADO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ.


DECLARAÇÃO DE VOTO.

1. Pedi vista dos autos para melhor e mais completo exame da matéria.
O E. Relator Des. Bonejos Demchuk acolheu a preliminar de inadequação da via eleita e julgou extinto o processo sem apreciação do mérito.
O preclaro Revisor Des. Ivan Bortoleto o acompanhou.
O ilustre Des. Ruy Fernando de Oliveira, antecipando seu voto, rejeitou a preliminar de inadequação da via eleita.
Após eu ter pedido vista, os demais Desembargadores manifestaram-se no sentido de aguardar.
2. Rememorando os fatos, verifico que, em 1989, repito, em 1989, com a aposentadoria de Wilson Maravalhas, então titular do 1.º Ofício de Protestos de Curitiba, foi efetivado no cargo, independentemente de concurso, nos termos do artigo 208, da Constituição de 1967, com redação introduzida pela Emenda Constitucional 22/82, o respectivo oficial maior Antonio Carlos Mello Pacheco (1989). Este permutou o cargo com Silvio Name (1990), oficial de Protesto de Maringá, que, por seu turno, voltou a permutar o cargo com Silvio Name Jr. (1991). Silvio Name Jr., que fora contador na comarca de Mallet, faleceu no ano de 2000, em 16/12, pelo que, em caráter precário, foi designada a ora litisconsorte Sidnea Portes Name, mãe do falecido, na qualidade de oficial maior (2002) (fl. 193).
Observe-se que houve uma efetivação e duas permutas no ofício.
3. Veja-se agora a carreira da referida litisconsorte Sidnea como serventuária. Em 1964, ingressou como escrevente juramentada no 2.º tabelionato de notas de Nova Esperança. Em 1966, passou a exercer o cargo de oficial maior. Em 1968 até 1969, exerceu o cargo de oficial maior do tabelionato de Maringá e, depois, a mesma função no protesto de títulos de Maringá. A partir de 1990, foi removida como oficial maior para o 1.º protesto de Curitiba, tendo sido designada, em caráter provisório, para o cargo de oficial de protesto, com o falecimento do titular, seu filho Silvio Name Jr em 2000 (fls. 412/413).!!!!!!!!
4. Verifica-se, assim, que a litisconsorte Sidnea nunca foi substituta de Wilson Maravalhas no 1.º ofício de protesto de Curitiba, vago com a aposentadoria deste, nem de Antonio Carlos Mello Pacheco, mas apenas de Silvio Name e Silvio Name Jr.
Essa é a questão de fato.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA:
5. Quanto à preliminar de inadequação da via eleita, acolhida pelo E. Relator e pelo Des. Ivan Bortoleto, o Ministério Público, pelo procurador Lineu Kirchner, em parecer de 18.6.2001, no mandado de segurança 108.064, impretado pela ora litisconsorte Sidnea contra ato do então Presidente, Des. Sydney Zappa, que indeferiu sua efetivação no cargo ora sub judice, opinou referido procurador pela denegação total da segurança, por inaplicável à espécie o artigo 208 da Constituição Federal de 1967 e, em razão da inconstitucionalidade do artigo 3.º, da Lei Estadual 12.359/98, que efetivava os serventuários sem concurso (fls. 446-447 e 78-97).
Por outro lado, em relação ao mandado de segurança 141.785-5, em que é impetrante Eliane Nicz e litisconsorte passiva Sidnea Name, o Ministério Público, pelo mesmo Procurador de Justiça, opinou pelo não conhecimento do mandado de segurança por não se tratar de ação individual para a discussão de direito difuso, nem ocorrer lesão de direito líquido e certo (fls. 955-965).
6. Contudo, o que pede a impetrante Eliane Nicz, neste mandado de segurança 141.786-5, é apenas a invalidade da efetivação da litisconsorte passiva no 1.º ofício de protesto de Curitiba e o direito daquela de participar, como qualquer outro serventuário do foro extrajudicial da comarca de Curitiba, mediante concurso de remoção ou de ingresso, na investidura da referida serventia vaga.
Não pede a impetrante Eliane, nem poderia pedir, como é bem de ver, sua efetivação no lugar da litisconsorte passiva Sidnea. Pretende, isto sim, o reconhecimento do direito legal e constitucional de concorrer ao lugar, mediante concurso, em oposição a uma pretensão da efetivação de Sidnea, obtida sem concurso, por meio de decisão do ilustre Presidente deste Tribunal, que revogou decisão do ex-presidente Sydney Zappa, ocorrida mais de dois anos antes, que negara a pretensão desta ultima.
É essencial, portanto, não confundir as pretensões da impetrante Eliane com a da litisconsorte Sidnea.
7. Continuando o exame da preliminar, o direito líquido e certo alegado pela impetrante, portanto, é direito de concorrer previsto na Carta Magna e reiterado pelo Supremo Tribunal Federal, através da súmula 685: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
Sob esse ponto de vista, data venia, não vejo como possa lhe ser negada a legitimidade e o interesse para impetrar mandado de segurança.
Com efeito, a pretensão da autora não se resume a declarar a nulidade do ato administrativo, mas se estende à defesa concreta do seu direito individual de concorrer à vaga a ser aberta.
Não se nega, evidentemente, que a impetrante não seria a única titular deste direito. Entretanto, este fato não lhe retira a legitimidade/interesse para a propositura da demanda, pois, conforme prevê o artigo 1.º, parágrafo 2.º, da lei 1.533/51, quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça distinguiu, com perfeição, esta situação no julgamento do mandado de segurança 3.752-DF, relatado pelo Min. Demócrito Reinaldo (RSTJ 74/87):
Descabe mandado de segurança para mera declaração de invalidade do ato coator (ainda que com base em sua ilegalidade manifesta), sem a correspectiva proteção ao direito do autor, desde que, o remédio heróico, não é sucedâneo da ação popular.
Em seu voto, o Ministro Relator afirma a necessidade do mandado de segurança, além do pedido de nulidade do ato vir acompanhado da demonstração do direito próprio a ser exercido através da ordem mandamental.
Segundo referido acórdão:
Os impetrantes porfiam a declaração de nulidade do ato homologatório da premiação extra por ilegalidade, todavia, silenciando acerca do direito próprio (líquido e certo), que teria sido violado, e de que forma deveria ser tutelado pela decisão concessória (destaques no original).
Na hipótese dos autos, não se discute apenas a validade do ato impugnado. Ao contrário, a impetrante também demonstra a repercussão do ato em sua esfera patrimonial particular, pois através da investidura supostamente irregular que lhe foi privado do exercício de um direito subjetivo constitucionalmente garantido.
Conforme o ensinamento de J. Othon Sidou: No caso de lesão coletiva de direito, melhor dizendo, da lesão grupal de direito, para não estabelecer confusão com o 'mandado de segurança coletivo', que vem ser outra coisa, a legitimação constitui-se ad ipsam rem e qualquer pessoa agravada poderá pedir a garantia (in Habeas Corpus mandado de Segurança, mandado de Injunção, Habeas Data, Ação Popular, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000, pág. 160).
Este posicionamento está corroborado na orientação do Supremo Tribunal Federal estampada no julgamento do RE 89.472 (in RTJ 91/1073) e do MANDADO DE SEGURANÇA 20.209 (in RTJ 92/579).
Mais recentemente (DJU de 26.03.2004), no julgamento do mandado de segurança 24.509, relator o Ministro Sepúlveda Pertence, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou a legitimidade e interesse para impetrar mandado de segurança do interessado na defesa do seu direito de concorrer.
I. Mandado de segurança. Legitimação ativa. Composição de lista para a promoção por merecimento de juízes aos tribunais. No procedimento de promoção de magistrados, todos os concorrentes à lista e nela não incluídos estão legitimados, em princípio, para questionar em juízo a validade da sua composição, se, do reconhecimento da nulidade argüida, possa decorrer a renovação do ato de escolha, que estariam qualificados para disputar.
A meu ver, também a utilidade do writ para a proteção do direito resta evidenciada. Como a impetrante alega que a efetivação irregular afetou o seu direito de concorrer, a concessão da segurança, em tese, teria como conseqüência a necessidade de abertura de alguma das modalidades de concurso legalmente previstas: remoção ou provimento inicial.
Não se trata, pois, de expectativa de direito, já que o exercício do direito de concorrer é uma decorrência direta da norma constitucional (Constituição Federal de 1988, artigo 37, II, e artigo 236, § 3.º), repetida pela lei 8.935/94, regulamentadora do artigo 236: art. 16. As vagas serão preenchidas alternadamente, duas terças partes por concurso público de provas e títulos e uma terça parte por meio de remoção, mediante concurso de títulos, não se permitindo que qualquer serventia notarial ou de registro fique vaga, sem abertura de provimento inicial ou de remoção, por mais de seis meses (grifo nosso).
Para efeito da análise da preliminar aventada, portanto, mostra-se suficientemente demonstrada a violação ao direito subjetivo da impetrante (direito de concorrer), estando demonstrada a sua legitimidade e o seu interesse para a impetração, tanto mais que, por determinação do ex-presidente Vicente Troiano Netto, em 14.10.2002, foi autorizada a abertura de concurso para o preenchimento do 1.º protesto de Curitiba, em face do indeferimento do pedido de efetivação da ora litisconsorte Sidnea Name (fl. 548).
8. Veja-se, ainda, conforme jurisprudência anotada nos autos, em hipótese similar sobre legitimidade ativa ad causam:
Os impetrantes, membros do Ministério Público do Estado de Alagoas, com mais de 10 (dez) anos de exercício e inscritos a candidatos ao certame da lista sêxtupla, com a finalidade de preenchimento do cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça daquele Estado, possuem legitimidade ativa ad causam, pois são titulares do suposto direito líquido e certo afrontado, integrando, assim, a relação processual mandamental, porquanto o texto constitucional garante que, uma vez preenchidos os requisitos contidos em seu art. 94, parágrafo único, qualquer agente ministerial pode concorrer a tal nomeação, acarretando igualdade de oportunidade entre os iguais. Logo, não há que se falar em mera expectativa de direito, posto que estes lhes assistia em razão da norma constitucional expressa (c. STF, MS 21.814/RJ). S.TJ, 5.ª T., rel. Min. Jorge Escartezzini, RMS 9.881, DJU 22.5.2000).
E, em outro caso similar, igualmente referido nos autos:
Desembargador. Provimento de vaga a ser preenchida por classista. Mandado de segurança impetrado por 27 membros do Ministério Público contra a nomeação de um advogado, alegando que a lista tríplice deveria ter sido integrada por membros do Ministério Público. Interesse legítimo dos impetrantes. O direito que eles postulam não é o de entrar na lista, mas o de concorrer. Decisão que acolheu preliminar de ilegitimidade ad causam. Recurso extraordinário conhecido e provido (RSTJ 91, págs. 1.073 e ss.).
Segundo o voto do relator, Min. Soares Munhoz:
Entendo que eles têm legítimo interesse em que a questão seja dirimida, pois, se vitoriosos, seus nomes poderão ser cogitados pelo Tribunal de Justiça, para integrar a lista tríplice. Esse direito, como observou, na decisão em cotejo, o eminente Ministro Vilas Boas, não é o de entrar em lista, mas de concorrer (RE 88.412, RTJ 91/1.078).
E, segundo o Min. Cunha Peixoto:
... trata-se de direito público e se objetiva a nulidade de ato da Administração. Daí entender não poder a legitimidade para propositura da ação ser restringida, isso porque a própria Administração Pública tem interesse em ver desfeitos os seus atos que não se ajustam à lei. Esta, aliás, é a tendência do Direito Administrativo e no Direito Constitucional brasileiros, tanto que se admite ação popular, na qual qualquer pessoa do povo pode propor ação, quando se tratar de lesão ao patrimônio do próprio ente administrativo (RTJ vol. 81/1.078).
Ainda segundo o Supremo Tribunal Federal, em outro caso: Mandado de Segurança. Legitimidade ad causam. Supremo Tribunal Militar. Proporcionalidade de sua composição. Preenchimento de vaga. I - Tem legitimidade para impetrar mandado de segurança quem suporta o pedido em direito de concorrer à escolha para o efeito de nomeação de cargo.
E do voto do Min. Décio Miranda, extrai-se o preciso pronunciamento: ... Por outro lado, é preciso, em casos como o em julgamento, como assinala o eminente Ministro Xavier de Albuquerque, distinguir entre o direito à nomeação e o direito de concorrer à escolha para o efeito de nomeação. Quando a escolha tem de recair em um dos integrantes de certa categoria funcional, a nenhum deles pode ser negado o direito de concorrer a ela. Por esses motivos, entendo serem os impetrantes parte legítima para estar em juízo e pedir o desfazimento do ato, que sustentam violar os dispositivos constitucionais, bem como seu futuro interesse (MS 20,209, RTJ 92/259-602).
Por último, segundo anotado nos autos, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça, também em caso rigorosamente idêntico: A lista sêxtupla da Ordem dos Advogados para a composição do quinto constitucional dos Tribunais está submetida ao princípio da legalidade. Todos os advogados têm legitimidade para impugnar a feitura da lista. Daí, evidente, a legitimidade para impetrar mandado de segurança. A disputa deve ser igual, ou seja, dentre os advogados que satisfaçam as exigências legais. Daí, poderem concorrer valer-se da segurança que visa a atacar a ilegalidade ou abuso de poder (STJ, 6.ª T. , Resp 85.885, DJU 30/11/1988).
9. Se tudo isso não bastasse para demonstrar a legitimidade da impetrante Eliane Nicz, assim como do outro impetrante, no segundo mandado de segurança, Jorge Gongora Villela, que pleiteiam a invalidade da efetivação da litisconsorte passiva Sidnea Name, basta que se compare o direito dos dois primeiros em contraposição ao eventual e suposto direito desta última.
Essa comparação é importante porque se este mandado de segurança não for sequer conhecido, conforme votou o E. Relator, este Tribunal estará, em conseqüência, confirmando a efetivação de Sidnea Name sem concurso.
Na verdade, trata-se de dois mandados de segurança, um que está sendo objeto de julgamento e outro impetrado por Sidnea Name, que tecnicamente não poderia ser julgado, porque esta impetrante desistiu de sua impetração, quando estava pronto e concluso para julgamento.
E porque Sidnea desistiu e quando desistiu.
Sidnea impetrou segurança contra ato do então Presidente Sydney Zappa, em 10 de maio de 2001.
O Ministério Público, em 18 de junho de 2001, opinou pela denegação da segurança.
Sidnea, por seu advogado, pediu vista em 29 de junho, o que foi deferido naquela data.
Sidnea juntou nova petição e juntou novos documentos.
O Ministério Público manifestou-se contra o protelamento da decisão por extrapolar o rito processual.
Nessa ocasião, eu era o Relator, tendo, então, pedido dia para julgamento (17.10.2002).
Em 27.11.2002, Sidnea, por seu procurador, requereu preferência para julgamento para a próxima sessão.
Em 2.12.2002, Sidnea pediu vista para preparar memoriais, o que deferi por 10 dias, naquela data.
Em 30.4.2003, fui informado que os autos estavam retidos em poder de Sidnea, desde 3.12.2002, isto é, mais de 4 (quatro) meses, pelo que determinei a busca e apreensão dos autos.
Durante a retenção dos autos, Sidnea, por seu procurador, em 27.3.2002, formulou pedido de RECONSIDERAÇÃO do indeferimento do seu pedido de efetivação, INDEFERIDO pelo Des. SYDNEY ZAPPA, mais de dois anos antes.
Esse pedido de revogação da antiga decisão foi deferido 9 (nove) dias depois (!), isto é, em 5.5.2003, com a conseqüente DELEGAÇÃO do exercício do cargo de oficial do 1.º Protesto a Sidnea Portes (12.5.2003) (fl. 328).
EM CONCLUSÃO, enquanto Sidnea e seu advogado retinham indevidamente os autos de mandado de segurança por ela impetrado, pleiteando sua efetivação, promovia ela, por outra via, mais expedita, perante a Presidência, A MESMA efetivação, que fora indeferida pelo então Presidente, Des. Sydney Zappa.
Dessa forma, foi subtraído deste ÓRGÃO ESPECIAL uma solução da questão, que estava sendo protelada, indevidamente, pela interesse, o que digo, sem medo de errar, protelada também ardilosamente.
Daí, não só o Relator, como o próprio ÓRGÃO ESPECIAL, ficou numa situação, que até posso dizer CONSTRANGEDORA, no sentido de que, enquanto se processava o mandado de segurança impetrado por Sidnea, esta, quase que secretamente, promovia sua efetivação.
Por que é a pergunta que se faz, preferiu-se a reconsideração de um ato de um Presidente por outro, substituindo, unilateralmente, quando o Presidente seguinte, Des. Troiano Netto, ratificara o ato antecessor, ao determinar a abertura de concurso, quando a solução natural poderia e deveria ter sido dada pelo Tribunal.
SERÁ que a beneficiária não confiava na solução a ser dada pelo ÓRGÃO ESPECIAL; Por que. Por que trocou a solução deste Órgão Especial pela decisão individual do Presidente.
Em razão dessas questões, para as quais pensei e repensei e não obtive resposta satisfatória, é que entendo que os mandados de segurança impetrados por Eniete Nicz e Jorge Gongorra Villela devem ser conhecidos e julgados pelo mérito.
Só assim, a verdade real será conhecida e não apenas uma VERDADE FICTÍCIA, representada pela desistência manifestada por Sidnea Name no mandado de segurança por ela impetrada.
10. Daí porque, em conclusão, entendo legítima a iniciativa não só da impetrante Eniette Eliana Scheffer Nicz, como também do impetrante Jorge Gondorra Villela de impetrarem o mandado de segurança, considerando, portanto, adequada a via eleita, porque referidos postulantes têm o direito de ver anulada a efetivação da litisconsorte Sidnea Name, assim como o direito de concorrer ao concurso do cargo de titular do 1.º Ofício de Protesto e Títulos de Curitiba, em igualdade de condições com outros serventuários de entrância final.
Assim, acompanho o voto do eminente Desembargador Ruy Fernando de Oliveira e rejeito a preliminar.
Curitiba, 3 de setembro de 2004.


Des. CELSO ROTOLI DE MACEDO