QUEM PAGA ISS - O PRESTADOR OU O CLIENTE? ISS PODE SER REPASSADO AO CLIENTE DO CARTÓRIO?

Escrito por Francisco Mangieri Sex, 22 de Julho de 2011 17:10 Notícias veiculadas na internet afirmam que nova Lei Complementar do Município de Curitiba/PR autoriza o repasse do ISS aos clientes de cartórios. Será verdade? É exatamente isso que vem sendo divulgado pelo IRPEN – INSTITUTO DE REGISTRO CIVIL DE PESSOAS NATURAIS DO PARANÁ. Segundo tal entidade, a LC 80/2011, do Município de Curitiba, autoriza que o ISS devido pelos cartórios seja cobrado dos seus clientes. Consultei a legislação citada e não vi autorização alguma para isso, que, aliás, se revela um verdadeiro absurdo! Ora, as taxas cartorárias são tabeladas e o ISS grava o contribuinte, que é o cartório. Não há como, pois, pensar em repassar tal ônus aos clientes das serventias. É diferente de uma empresa privada, que tem liberdade para compor o preço dos seus serviços inclusive com o valor do imposto. A aludida legislação apenas diz que o ISS não integra o preço do serviço (art. 5o), isto é, a sua base de cálculo, sistemática que é conhecida no mundo tributário como "imposto cobrado por fora", diferente do ICMS, que é cobrado "por dentro", quando então o imposto integra a sua própria base de cálculo. Entendo ainda que apenas uma lei estadual pode autorizar a inclusão do custo do ISS no valor dos emolumentos, já que o serviço notarial e de registro é de competência dos estados. Vamos esperar por uma posição oficial da Prefeitura de Curitiba. ******************************************************************************* 2) ISS DE CARTÓRIOS - PREÇO DO SERVIÇO TRIBUTAÇÃO DE ISS DOS CARTÓRIOS PARACER ACERCA DO REPASSE DE VALORES DE ISS AOS CLIENTES DAS SERVENTIAS 1. INTRODUÇÃO: A de se considerar que a LC n° 116/2003, é o instrumento normativo legal que norteia os Municípios a fins de instituição e cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, ou simplesmente denominado de ISS. Está previsto no Art 1° da referida Lei, que o ISS tem seu fato gerador na prestação dos serviços de sua lista anexa, como assim descreve: “Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”          Por sua vez, o item 21.01, da lista de serviços anexa a LC 116/2003, prevê a incidência do imposto municipal dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais, os quais são comumente chamados de “CARTÓRIOS, TABELIONATOS ou ainda SERVENTIAS EXTRA-JUDICIAS”. 21.01 - Serviços de registros públicos, cartorários e notariais.          A incidência do referido Imposto, foi objeto de várias ações e discussões judiciais, vindo a ser pacificada com a ADIn n° 3089, sendo então declarada a sua constitucionalidade pelo STF. Mesmo assim ainda se discute a respeito da sua base de cálculo para a cobrança de tal tributo, fato este que já vem sendo pacificado por inúmeras decisões de vários Tribunais, com base no Art 7° da LC 116/03, que afirma em regra geral que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. EMENTA:  TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. GESTÃO DE SERVIÇOS NOTARIAL E REGISTRAL. ATIVIDADE NÃO PESSOAL. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 9º DO DECRETO-LEI Nº 406/68. Diante da impessoalidade da atividade, inaplicável o § 1º do artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68 aos prestadores dos serviços notariais e de registro, pois pode valer-se o agente de substituto com poderes para realizar todos os atos do Tabelião, exceto a lavratura de testamentos. No caso concreto, faltam evidências sobre a organização dada ao Tabelionato pela Sr.ª Oficial de Salto de Jacuí a permitir entendimento diverso. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70033762279, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 11/03/2010) EMENTA:  AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. ISS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, não são prestados pessoalmente pelos agentes delegados, que antes contam, via de regra, com uma equipe de funcionários (escreventes, auxiliares, etc.) para o desempenho de suas funções. Desse modo, não há como olvidar da feição empresarial que assumem tais serviços, justificando-se, por conseguinte, a tributação sobre a receita bruta, conforme pretendido pelo Município. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO DESPROVIDO, por maioria. (Agravo Regimental Nº 70034371989, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 24/03/2010) EMENTA:  ISS. NOTÁRIOS. REGISTRADORES. BASE DE CÁLCULO. TRABALHO PESSOAL. 1. Os serviços notariais e de registros não são prestados pessoalmente pelos delegatários, os quais podem contratar escreventes e auxiliares para o desempenho de suas funções. Os escreventes, inclusive, atuam como substitutos, podendo praticar todos os atos de competência dos tabeliães e oficiais de registro, à exceção dos testamentos. 2. Sua renda, portanto, não é fruto apenas do seu trabalho pessoal, mas advém, também, do trabalho, no exercício da atividade fim, realizado pelos substitutos e escreventes, salvo a de lavrar testamentos. De regra, tais serviços ostentam feição empresarial, na qual a sua exploração se dá por meio de uma organização estruturada para sua realização e não pelo esforço do trabalho pessoal do notário ou do registrador. 3. Por isso, não se lhes aplica o § 1º do art. 9º do Decreto-lei 406/68, cuja ratio é conferir tratamento privilegiado aos contribuintes que auferem receita com o fruto do seu trabalho pessoal, ou seja, realizam eles próprios a atividade fim. 4. O Fisco tem o direito de exigir do contribuinte a apresentação de documentos e livros fiscais para proceder à apuração e lançamento de tributo devido. Art. 195 do CTN. Súmula n.º 439 do STF. Hipótese em que não há prova da ilegalidade da ação fiscal. Recurso provido. (Apelação Cível Nº 70035435643, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 02/04/2010) Ementa: APELAÇÃO CIVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS. SERVIÇOS DE CARTÓRIO E DE REGISTRO. RECEITA BRUTA. PREÇO DO SERVIÇO. BASE DE INCIDÊNCIA. Conforme decisão do Órgão Especial desta Corte é assegurada aos agentes delegados somente a parcela dos emolumentos e custas adimplidos pelos usuários dos serviços de cartório e de registro, remuneração esta que configura o preço do serviço, servindo de base de incidência do ISS. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70038199899, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Julgado em 29/06/2011) Ementa: APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. EXIGIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. Conforme decisão do Órgão Especial desta Corte, é assegurada aos agentes delegados somente parcela dos emolumentos e custas adimplidos pelos usuários dos serviços de cartório e de registro, remuneração esta que configura o preço do serviço, servindo de base para a incidência do ISS. Com isso, fica afastada a hipótese de recolhimento privilegiado ou por trabalho pessoal do ISS nas atividades de Serviços Notariais e Registrais. Precedentes do STF e deste Tribunal. Apelo provido, prejudicado o reexame necessário conhecido de ofício. (Apelação Cível Nº 70041168196, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Julgado em 27/04/2011)          Mesmo assim, neste contexto, muitos titulares de serventias, argumentam que seus trabalhos são prestados pessoalmente, justificando para tanto que o titular assume responsabilidade pessoal sobre os atos, a serventia não detém personalidade jurídica e que exige-se conhecimento intelectual para o exercício de tal atividade. Acontece que em regra geral, o valor do ISS deve ser recolhido por alíquota incidente sobre o preço do serviço(mencionado anteriormente), sendo que seu recolhimento por valores fixos seria uma excepcionalidade e dessa forma até que o titular comprove o seu enquadramento e o direito de se enquadrar, deve-se recolher de forma geral.          Analisando os argumentos que vem se arrastando por um longo tempo, com tentativas frustradas de fazer prevalecer a arrecadação do tributo por preço fixo, nos prendemos nos ensinamentos do ilustre Juiz Waldemar Luiz de Freitas Filho quando se reporta ao serviço prestado por profissional para efeito de ISS: “O privilégio ou favor fiscal é uma circunstância extraordinária, excepcional dentro da sistemática tributária brasileira. Via de regra, as normas fiscais estabelecem diretrizes e ditames de ordem geral, atingindo, de forma genérica, todos os contribuintes, sem exceção. Todavia, em certos casos, a norma fiscal estipula situações, condições e/ou circunstâncias, segundo as quais, - caso comprovadas -, o contribuinte poderá gozar de favor ou privilégio fiscal. Entretanto, o direito ao privilégio deve ser provado de forma induvidosa. Por ser algo excepcional, extraordinário, não pode ser presumido.          Seguindo ainda na mesma linha de raciocínio, podemos nos suprir de conhecimentos com a didática apresentada pelo saudoso Des. Alfredo Zimmer, no acórdão relativo à Ap. C. n° 8781 – 13/180: “ O Comum se presume; o extrordinário se prova”          Sendo assim, nenhuma dúvida persiste de que o contribuinte pretende obter um favorecimento fiscal, cumpre-lhe então provar satisfatoriamente e sem nenhuma dúvida o pretendido para que possa fazer jus ao tratamento diferenciado. Incabível, portanto que nenhum “cartório”, alegue ter direito a um regime tributário privilegiado sem antes provar tal direito. 2. DA ANÁLISE DO SOLICITADO: Nos reportamos ao início do relatório, onde por diversas vezes citamos a base para cobrança do ISS na Lei Complementar n° 116/2003, que deu parâmetros para que os Municípios criassem e/ou alterassem suas legislações a respeito da matéria tributária, vindo a promover modificações no que diz respeito a cobrança do ISS sob a nova postura da citada LC. A matéria introdutória lançada, clareia a idéia a ser discutida, conforme apresentação de algumas legislações já em vigor aprovadas por alguns Municípios, no que norteia a forma de arrecadação do ISS, transferindo aos consumidores finais a responsabilidade pelo pagamento de mais este tributo, os quais não vemos em nenhuma legislação,  base legal para esta exigência, devendo sim manter-se a afirmação de que o ISS devem ser recolhidos pelos responsáveis pelas serventias e além disso, claramente sobre o preço do serviço. Postado por LC CONSULTORIA TRIBUTARIA às 21:54:00