“O processo administrativo disciplinar pode ser a qualquer tempo revisto, de ofício ou a pedido, perante fatos novos ou elementos não apreciados no processo suscetíveis de justificar seja a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada (arts. 174 e 176).” (MELLO, Celso Antonio Bandeira, p. 322)

Leiam e procurem seus advogados aqueles que foram punidos indevidamente com um processo administrativo sem a devida nomeação da COMISSÃO PROCESSANTE! Da Revisão do Processo Art. 174. O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada. § 1° Em caso de falecimento, ausência ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da família poderá requerer a revisão do processo. § 2° No caso de incapacidade mental do servidor, a revisão será requerida pelo respectivo curador. Art. 175. No processo revisional, o ônus da prova cabe ao requerente. Art. 176. A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui fundamento para a revisão, que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário. Sem se confundir com a pacificada independência das instâncias (em que um só ato pode repercutir administrativa, civil e penalmente) e nem com a vedação do bis in idem (em que o servidor seria indevidamente processado novamente, na mesma instância, pelo mesmo fato já objeto de apuração anterior), tem-se claro, ao se fazer novamente a leitura conjunta dos arts. 143 e 148 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, à luz dos princípios da legalidade, da finalidade e da indisponibilidade do interesse público (ver 3.3.1.4, 3.3.2.1 e 3.3.2.6), que deve o ex-servidor responder administrativamente por fato também cometido quando no exercício do cargo ou a ele associado, porém diverso do fato que ensejou a primeira pena capital. Investir no sentido contrário afrontaria toda a base principiológica de que o processo administrativo disciplinar move-se na busca da elucidação do fato e não pela conseqüente aplicação de pena, conforme se verá em 3.2. Da mesma forma como defendido linhas acima, não se coadunaria com os citados princípios imaginar que o afastamento da punibilidade poderia eliminar o poder-dever de apurar e, posteriormente, se for o caso, de punir, criando uma espécie ilegítima de impunidade. Embora a princípio, pela própria natureza da representação e por previsão legal para a denúncia (art. 144 da Lei nº 8.112, de 11/12/90), se exija a formalidade da identificação do representante ou denunciante, tem-se que o anonimato, por si só, não é motivo para liminarmente se excluir uma denúncia sobre irregularidade cometida na administração pública e não impede a realização do juízo de admissibilidade e, se for o caso, a conseqüente instauração do rito disciplinar. Diante do poder-dever conferido no art. 143 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, em sede da máxima do in dubio pro societate, deve a autoridade competente verificar a existência de mínimos critérios de plausibilidade. Não cabe aqui a adoção de uma leitura restritiva do mencionado art. 144 do Estatuto, como se ele delimitasse todo o universo de possibilidades de se levar ao conhecimento da administração o cometimento de irregularidades. Ao contrário, diante dos diversos meios de se levar o conhecimento à administração, tem-se que aquele dispositivo deve ser visto apenas como forma específica regulada em norma, mas não a únicas licitamente aceitável para provocar a sede disciplinar. Se a autoridade se mantivesse inerte, por conta unicamente do anonimato, afrontaria princípios e normas que tratam como dever apurar suposta irregularidade de que se tem conhecimento na administração pública federal. Uma vez que a previsão constitucional da livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV da CF) em nada se confunde com o oferecimento de denúncia ou representação em virtude de se ter ciência de suposta irregularidade, a estes institutos não se aplica a vedação do anonimato. Ademais, conforme se abordará em 4.4.14.1, o interesse público deve prevalecer sobre o interesse particular. STF, Mandado de Segurança nº 24.369: “Ementa: delação anônima. Comunicação de fatos graves que teriam sido praticados no âmbito da administração pública. Situações que se revestem, em tese, de ilicitude (procedimentos licitatórios supostamente direcionados e alegado pagamento de diárias exorbitantes). A questão da vedação constitucional do anonimato (CF, art. 5º, IV, ‘in fine’), em face da necessidade ético-jurídica de investigação de condutas funcionais desviantes. Obrigação estatal, que, imposta pelo dever de observância dos postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, ‘caput’), torna inderrogável o encargo de apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse público. Razões de interesse social em possível conflito com a exigência de proteção à incolumidade moral das pessoas (CF, art. 5º, X). O direito público subjetivo do cidadão ao fiel desempenho, pelos agentes estatais, do dever de probidade constituiria uma limitação externa aos direitos da personalidade? Liberdades em antagonismo. Situação de tensão dialética entre princípios estruturantes da ordem constitucional. Colisão de direitos que se resolve, em cada caso ocorrente, mediante ponderação dos valores e interesses em conflito. Considerações doutrinárias. Liminar indeferida.” Idem: STJ, Recursos Ordinários em Mandado de Segurança nº 1.278 e 4.435 e Recursos em ´Habeas Corpus´ nº 7.329 e 7.363. “(...) Em outras palavras, o fato de a Constituição Federal vedar o anonimato não autoriza a Administração Pública a desconsiderar as situações irregulares de que tenha conhecimento, por ausência de identificação da fonte informativa.” Francisco Xavier da Silva Guimarães, “Regime Disciplinar do Servidor Público Civil da União”, pg. 104, Editora Forense, 2ª edição, 2006 Se essa investigação confirmar ao menos a plausibilidade, ainda que por meio de indícios, do objeto da denúncia anônima, convalidando-a, ela passa a suprir a lacuna do anonimato. Daí, pode-se dizer que o juízo de admissibilidade se ordena não pela formalidade de o denunciante ter se identificado ou ter se mantido anônimo, pois não mais será com base na peça anônima em si mas sim no resultado da investigação preliminar, sob ótica disciplinar, que ratificou os fatos nela descritos, promovida e relatada por algum servidor, dotado de fé pública, que o processo será instaurado, com o fim de comprovar o fato e a sua autoria (ou concorrência), garantindo-se ao servidor a ampla defesa e o contraditório. “Para que o processo disciplinar seja instaurado com legitimidade não basta tão-somente que seja a autoridade hierárquica competente para tanto, havendo, de rigor jurídico, a necessidade de um mínimo legal que, traduzindo possibilidade de condenação (‘fumus boni juris’), se estribe em elementos concretos indicadores de tal viabilidade. Não é jurídico nem democrático que o servidor público venha, sem mais nem menos, responder a processo disciplinar. A garantia constitucional do devido processo legal não somente contenta-se em que o processo recepcione a ampla defesa e o contraditório, como também exige, para sua legítima inauguração, que haja, no mínimo, um princípio de prova. Sem esse princípio de prova (‘fumus boni juris’), sinalizador da plausibilidade da pretensão punitiva da Administração, não poderá haver processo disciplinar. Tais elementos, embora não seja exigível que já possam, no limiar do processo, traduzir um juízo seguro ou razoável de certeza, devem, contudo, apresentar, pelo menos, um juízo de possibilidade condenatória em desfavor do servidor imputado. Consistindo em qualquer detalhe lícito produtor de convicção definível como princípio de prova, esses elementos constituem os conectivos processuais ensejadores da abertura de tal empreitada apuratória de possíveis transgressões disciplinares. Sem tais conectivos, não é lícita a abertura de tais procedimentos. O Direito Processual Disciplinar exige a presença desses conectivos (princípios da prova) como forma de evitar que venha o servidor público sofrer os incômodos e os aborrecimentos oriundos de um processo disciplinar precipitadamente instaurado, além de, com tal cuidado, proporcionar resguardo à dignidade do cargo ocupado pelo acusado, o que reverte-se, por fim, em benefício da normalidade e regularidade do serviço público, escopo inarredável a que deve preordenar-se toda repressão disciplinar.” José Armando da Costa, “Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar”, pgs. 204 e 205, Editora Brasília Jurídica, 5ª edição, 2005 3.1.2 - Ampla Defesa e Contraditório O ordenamento anterior, constitucional (de 1946 e depois de 1967) e estatutário (o antigo Estatuto dos Funcionários - EF, Lei nº 1.711, de 28/10/52), garantia os direitos à ampla defesa e ao contraditório, de forma expressa, apenas no processo judicial. Em sede administrativa, o único rito previsto era o do processo administrativo disciplinar, garantido expressamente apenas para aplicação de penalidades mais graves (suspensão de mais de trinta dias e penas capitais) e, mesmo assim, sem participação contraditória do acusado no curso da instrução, assegurada apenas a apresentação de defesa ao final dos atos instrucionais. Ou seja, além do atendimento parcial do direito à ampla defesa e do total desatendimento do princípio do contraditório, a contrario sensu, em tese, atendo-se somente à fria literalidade daquela Lei, havia espaço para se interpretar a favor da aplicação de penas brandas (até a suspensão de trinta dias) de forma discricionária, sem o rito do devido processo legal. Corrigindo então as lacunas do antigo ordenamento, além de a atual CF ter estendido expressamente os direitos à ampla defesa e ao contraditório à sede administrativa disciplinar, a Lei nº 8.112, de 11/12/90, estabeleceu o devido processo legal para aplicação de qualquer pena administrativa. Em termos de processo administrativo disciplinar, a garantia constitucional da ampla defesa proporciona ao acusado, pessoalmente ou, a seu critério, por meio de procurador, os direitos gratuitos, perante a administração e por ela respeitados, de: ser notificado da existência do processo (verdadeira cláusula inicial da ampla defesa, pois ninguém pode se defender se antes não souber que existe, contra si, uma acusação), ter acesso aos autos, participar da formação de provas e vê-las apreciadas, ter a faculdade de se manifestar por último, ter defesa escrita analisada antes da decisão, ser alvo de julgamento fundamentado e motivado e dele ter ciência (como pré-condição para poder exercer o direito de recorrer). Ainda, como corolário da ampla defesa, tem-se a presunção de inocência do servidor até o julgamento do processo, com o ônus de provar a responsabilização a cargo da administração. Infraconstitucionalmente, este princípio, além dos arts. 116, parágrafo único, 143, 153 e 156 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, também se encontra positivado no art. 2º, caput e parágrafo único, X, da Lei nº 9.784, de 29/01/99, conforme 3.3.2. Assim se manifestou a Advocacia-Geral da União, quando o órgão jurídico apreciou os direitos ao contraditório e à ampla defesa, nos seus Pareceres nº GQ-37, 55 e 177, vinculantes, conforme se verá em 3.3.6, reproduzindo citação doutrinária: “É por isto que o contraditório não se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para produção de provas. É preciso que ele mesmo (o magistrado) avalie se a quantidade de defesa produzida foi satisfatória para a formação do seu convencimento. Portanto, a ampla defesa não é aquela que é satisfatória segundo os critérios do réu, mas sim aquela que satisfaz a exigência do juízo. (...) (Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, Editora Saraiva, 1989, 2º vol, pg. 267).” Por sua vez, a garantia constitucional do contraditório significa para o acusado ter ciência das provas juntadas aos autos e poder contestá-las de imediato, caso deseje, estabelecendo uma relação bilateral, não necessariamente antagônica, mas sim preferencialmente colaboradora com a elucidação da verdade. Por outro lado, o contraditório se satisfaz apenas com a oferta, com a faculdade, com a prerrogativa que se concede ao interessado em produzir contradita em relação a atos que militem a seu desfavor, não caracterizando afronta ao princípio, se, uma vez devidamente ofertada a oportunidade à parte, ela se omite e não a exercita. Em síntese, o contraditório se concretiza quando o processo propicia o diálogo. Para isso, é necessário, então, dar ciência ao acusado, como regra geral, com prazo hábil de antecedência de três dias úteis, de atos de produção de provas (diligências, perícias, testemunhos, etc) e decisões prolatadas, conforme se verá em 4.4.3, a fim de que a parte, caso queira, possa se opor ou dar outra versão ou fornecer interpretação jurídica diversa. Enfim, não basta que a comissão colete os elementos de prova que lhe pareçam relevantes para formar sua convicção; o contraditório garante ao acusado a faculdade não só de contra-arrazoar as provas elaboradas pela comissão, como também de produzir suas próprias provas e de ter suas alegações imparcialmente apreciadas e valoradas pela administração. Em patamar infraconstitucional, este princípio, além dos arts. 153 e 156 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, também se encontra positivado no art. 2º, caput, da Lei nº 9.784, de 29/01/99, conforme 3.3.2. As garantias da ampla defesa e do contraditório devem ser encaradas pela comissão como a base da condução do processo, pois são os pilares da validade dos atos processuais, da decisão prolatada e de todo o processo em si, independentemente do rito (se processo administrativo disciplinar em rito ordinário ou sumário ou se sindicância). A comissão deve reservar, no curso de todo o apuratório, constante atenção a esses dois direitos, visto que, como regra, no processo administrativo disciplinar, sua inobservância é a causa mais comum de nulidade. Por força do art. 5º, LV da CF, conforme abordado em 3.1.2.3, estendem-se as garantias da ampla defesa e do contraditório a celetistas requisitados pela administração pública ou que lhe prestem serviços, os quais, sem ocupar cargo público, envolvem-se em irregularidades. Uma vez que princípios refletem os mais altos valores abstratos adotados pelo grupamento social e, daí, direcionam e informam a elaboração das normas reguladoras, afronta muito mais ao Direito não observar um princípio do que descumprir uma norma positivada. Como tal, um processo conduzido com inobservância de princípios reitores pode vir a ser objeto de crítica por nulidade. “Não obstante, destaque-se que os princípios jurídicos são bem mais importantes do que as normas escritas, razão por que é bastante correto dizer que se afronta muito mais o direito quando se desacata um dos seus princípios do que quando se desatende a uma de suas normas textuais, posto que uma regra expressa contém apenas uma diretiva, enquanto que um princípio encerra um conteúdo informador e formador de várias normas.” José Armando da Costa, “Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar”, pg. 47, Editora Brasília Jurídica, 5ª edição, 2005 Os cinco princípios positivados no art. 37 da CF são aplicáveis às atividades administrativas em geral. Não é objetivo deste texto esgotar a análise de princípios e buscar toda a sua aplicabilidade na íntegra da matéria jurídica. Para esse fim, dispõe-se de farta doutrina especializada, à qual se remete. Aqui, mais do que aplicação geral, importa tentar trazer à tona a repercussão desses princípios constitucionais especificamente nas atividades da condução do processo administrativo disciplinar (em que, em regra, a comissão configura-se na própria administração, ao lado das autoridades competentes para intervir, na instauração e no julgamento). Portanto, para o enfoque concentrado que aqui interessa, ao se mencionar “administração”, em regra, está se referindo à comissão e às autoridades intervenientes, instauradora e julgadora. 3.3.1.5 - Princípio da Impessoalidade Esse princípio se manifesta no processo administrativo disciplinar ordenando que a condução do procedimento seja feita pela administração com imparcialidade e objetividade, culminando em decisão imune a subjetivismos ou particularismos. Não se consente que dois servidores, sob mesmas situações fáticas, obtenham decisões discrepantes por parte da administração. Além dessa submissão à igualdade de todos perante a lei, as partes em sede processual devem ter as mesmas oportunidades para fazer valer suas razões, merecendo ser tratadas igualmente, na medida de suas igualdades; e desigualmente, na medida de suas desigualdades. Aqui, cabe especial atenção aos integrantes da comissão. No processo administrativo disciplinar, a comissão desempenha função bastante atípica. Ao mesmo tempo em que é parte persecutória, incumbida da investigação e da apuração, conduzindo a busca de provas e, ao final, acusando, por meio da indiciação, ela também, de certa forma, “julga”, ao apreciar a defesa e apresentar um relatório conclusivo à autoridade competente, relatório esse que, se não é propriamente o julgamento, tem o condão de influenciar nessa última fase se estiver de acordo com as provas dos autos. Diferentemente do processo judicial, em que a regra é de o Estado ser provocado a julgar a lide entre duas partes (acusação e defesa), aqui, a administração age de ofício e simultaneamente como parte e juiz, em desigualdade a ser compensada pela atuação isenta. Portanto, a impessoalidade também se manifesta no processo administrativo disciplinar na necessidade de a comissão compreender essa sua posição muito específica e de grande responsabilidade e não se fazer prevalecer unilateralmente, em detrimento de também propiciar ao servidor iguais condições de apresentar suas teses e vê-las efetivamente apreciadas. A comissão estará mais próxima da verdade e da finalidade da lei quanto mais encarar o servidor, e assim conduzir o processo administrativo disciplinar, como um colaborador igualmente interessado na elucidação do fato e não como um pólo contrário, um inimigo a ser abatido. Mais uma vez, a intercomunicabilidade entre os princípios traz que, se a legalidade exige a impessoal apuração dos fatos, tal apuração deve contrapesar, de um lado, a oficialidade que move a comissão às garantias fundamentais de exercer ampla defesa e contraditório a favor do acusado. Mencionado também no art. 2º, parágrafo único, III, da Lei nº 9.784, de 29/01/99, conforme 3.3.2. 3.3.1.6 - Princípio da Moralidade Em que pese haver distinção entre valores éticos e a ciência jurídica, jamais os preceitos éticos estiveram completamente dissociados dos institutos de Direito e da positivação das normas. Tal assertiva se tornou ainda mais indiscutível com o atual ordenamento constitucional, em que, de forma inédita, os termos “moral” e “moralidade” ultrapassaram os limites da vida social e foram juridicizados, ao serem contemplados em diversas passagens da CF. É certo então que a atividade estatal encontra-se subordinada a parâmetros ético-jurídicos, tendo como simultâneos pressupostos de validade a submissão não só ao Direito mas também à moral, à vista dos traços distintivos entre licitude e honestidade. Ou seja, para validade do ato administrativo, exige-se sua regularidade tanto formal quanto ética: não basta atender a lei; o ato que afronta a moral igualmente pode ser anulado pelo Poder Judiciário, por meio dos remédios constitucionais da ação popular ou da ação civil pública, bem como pode acarretar responsabilização do agente público. Uma vez que a CF, em seu art. 37, elencou os princípios da legalidade e da moralidade como autônomos, tem-se que um ato até pode ser legal mas não necessariamente moral (no sentido de justo ou honesto). Advirta-se que, no presente texto, embora se empreguem indistintamente os vocábulos “imoral” e “imoralidade”, tem-se que as afrontas à moralidade contemplam não só o que, em sentido estrito, se chama de imoral (quando a afronta à moral é consciente) mas também de amoral (quando a afronta se dá por postura de indiferença, por ausência de senso moral). Mas esta moral de que aqui se cuida não é a moral comum, imposta ao homem para sua vida externa, mas sim a moral jurídica, imposta ao agente público, em sua conduta interna na sede administrativa. Daí, doutrinariamente, o princípio passa a ser melhor especificado como princípio da moralidade administrativa. Tal princípio impõe ao agente público os deveres de servir à administração e também aos administrados com honestidade, respeito, boa-fé e imparcialidade, bem como de exercer suas atribuições sem se afastar da finalidade da lei e da isonomia, vedando buscar indevido proveito pessoal ou de outrem com abuso de poder (ou desvio de poder). Diante das espécies excesso de poder e desvio de finalidade, depara-se com duas formas de ato abusivo: uma, detectada à mera ilegalidade do ato cometido por agente incompetente; e outra, detectada à imoralidade do ato, em sua parcela discricionária, de forma que o ato imoral pode até ser legal, mas essa legalidade apenas aparente não lhe empresta legitimidade. Infraconstitucionalmente, o princípio encontra-se positivado no art. 2º, caput e IV da Lei nº 9.784, de 29/01/99, impondo ao agente público atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé, conforme 3.3.2. Não obstante, à vista do caráter harmônico com que se amparam, se ponderam e se amoldam os princípios, não se pode fazer sobrepor o princípio da moralidade administrativa aos demais princípios, como, por exemplo, fazendo com que preceitos éticos, sociais, culturais, religiosos, políticos, geográficos ou temporais (enfim, valores subjetivos) imponham deveres ou restrições não objetivamente previstos em lei ou que quebrem a isonomia entre as pessoas ou que prejudiquem a publicidade dos atos públicos. Tampouco se cogita que, em nome da moral interna da pessoa, se justifique o descumprimento da norma positivada. Por um lado, a moralidade administrativa, em síntese, integra a conduta ética na aplicação da lei na margem da discricionariedade, impondo que, além dos critérios de oportunidade e conveniência, os atos administrativos devem ainda contemplar a decisão entre o honesto e o desonesto. O princípio não se aplica de forma antagônica ou divorciada da legalidade, mas sim atua “dentro da lei”, disciplinando a parcela permitida de discricionariedade na atividade pública, orientando, interpretando e dando coerência ao ordenamento positivado. Enquanto as normas estabelecem exigências, o princípio da moralidade administrativa tem o condão de otimizar o cumprimento dessas exigências. Mas, por outro lado, este é um princípio cuja invocação requer cautela, visto ser um mandamento em branco, de difíceis positivação e conceituação. O fato de conceitos éticos e morais terem passado a repercutir juridicamente por meio da CF não autoriza que se considere ilícito jurídico qualquer ato da vida concreta que, em determinado local ou época, possa ser tratado como violação a preceito moral, visto que, concretamente, este é um conceito flexível no meio social, no tempo e no espaço, conforme já dito, influenciado por valores subjetivos. Destaque-se que essa cautela ainda mais fortemente se justifica uma vez que, no extremo, a configuração de dano ao erário ou enriquecimento ilícito ou afronta aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade, com alto grau de ofensividade e dolo, afrontando em particular o núcleo da conduta moral (ou seja, o dever mais específico da probidade administrativa), pode importar em seriíssimas repercussões se for tomada como ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade administrativa é considerado como imoralidade administrativa qualificada, ou seja, como uma espécie qualificada do gênero imoralidade administrativa, em decorrência de a conduta imoral ainda acarretar dano ao erário e/ou enriquecimento ilícito. Decerto, no caso específico da condução do processo administrativo disciplinar, restará atendido o princípio da moralidade administrativa se a conduta da comissão for proba, motivada pela imparcialidade de apurar, sem promiscuir-se a favor do acusado e sem levar-se por pessoalidade contrária a ele.